Largamente utilizado em todo o mundo, o serviço de Streaming cresceu muito nos últimos anos, remodelando a forma de acesso às transmissões que buscam passar desde entretenimento musical até eventos de outros gêneros, inclusive ao vivo, desse modo, surge a dúvida quanto às possibilidades para tributar tais serviços.

O serviço de Streaming é a utilização de dados disponibilizados digitalmente para transmissão de conteúdo multimídia, de modo que, os dados não são armazenados, mas colocados à sua disposição através de uma plataforma.

Tal serviço, alterou a forma como ouvimos música, assistimos filmes e acompanhamos eventos antes transmitidos via Televisão, o crescimento e migração para a nova forma de transmissão é gradativo, fazendo com que, usuários tenham que se adequar à nova realidade, bem como, se busque um acerto quanto à inevitável tributação.

Inicialmente, é importante analisarmos a forma célere em que os fatos ocorrem para que o produto chegue ao consumidor final, fazendo com que se tenha dificuldade em individualizar as operações que se sucedem, no que tange à tributação.

Ademais, indaga-se, a competência tributária para a exação e fiscalização é concedida à qual ente tributante? A União tem a competência residual conferida constitucionalmente pelo artigo 154, I, da Constituição Federal, que autoriza o ente a criar tributos, desde que não tenham fatos geradores semelhantes aos já existentes e que a forma de elaboração da norma tributária respeite a reserva de Lei complementar.

Na seara estadual, analisa-se a questão do ICMS – Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, que poderia ser o responsável pela tributação do Streaming, entretanto, a incidência do mencionado imposto exige a circulação da mercadoria com efetiva transferência de propriedade, não sendo o caso, uma vez que, o serviço apenas é disponibilizado ao consumidor.

Ainda no campo estadual, ressalta-se que já houveram discussões judiciais quanto à incidência, visto que o Estado de São Paulo editou Decreto para regulamentar a tributação com base no Convênio ICMS 106/2017, de autoria do CONFAZ – Conselho Nacional de Política Fazendária.

Na oportunidade, o Decreto estabelecia a cobrança do ICMS sobre o serviço de transferência de dados através de Streaming, no entanto, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo acatou a tese da Brasscom – Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação, impetrante de Mandado de Segurança Coletivo, que argumentava sobre a inconstitucionalidade formal do Decreto por afronta ao artigo 146 da Constituição Federal, desrespeitando a reserva estabelecida à Lei Complementar, por tratar-se de conflito de competência entre entes federativos. No julgamento também foi acolhida a tese de que o serviço de Streaming não representa transferência onerosa, não sendo fruto portanto, do ICMS.

O ISS – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência municipal, também surge como possibilidade tributante ao citado serviço, inclusive, a Lei Complementar 116/2003, prevê no item 1.09, o Streaming como serviço tributável pela modalidade, com a seguinte redação:

1.09 – Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos.

Para que cada Município estabeleça a citada cobrança, deve adequar a sua legislação local às regras de tributação, o que não é tarefa fácil, principalmente para definir o critério espacial, porém, ao menos formalmente, o ISS não encontra óbice no que se refere à cobrança de tributos sobre o Streaming.

A tributação municipal também encontra problemas, para que se considere serviço, a prestação deve atribuir ao usuário uma obrigação de fazer, o que não parece o caso do Streaming, visto que, a disponibilização de acesso à filmes, músicas e vídeos é cedida ao consumidor através de direitos de transmissão adquiridos anteriormente pela plataforma, distanciando-se da ideia da relação jurídica civilista citada, mais se assemelhando a ideia de ser uma obrigação de dar.

Importante mencionar, que a imunidade constitucional atribuída aos suportes materiais responsáveis por armazenar fonogramas e videofonogramas produzidos no Brasil (artigo 150, VI, “e”, da CRFB), foi considerado importante avanço para a disseminação da cultura nacional, no entanto, pouco foi utilizada, visto que, o entretenimento musical e visual, alterou-se abruptamente nos últimos anos, através de aplicativos como Spotify, Amazon Prime, Netflix, entre outros.

Assim, seria importante estabelecer uma benesse aos produtores de conteúdo nacional alocados em serviços de Streaming quanto à tributação, para que não se perca a essência das imunidades tributárias anteriormente feitas com o intuito de difundir a cultura.

Ao que tudo indica, a discussão quanto ao ente competente e a forma de tributação terminará nos tribunais brasileiros. O serviço de Streaming representa importantíssimo avanço no campo das transmissões, aliando qualidade, inovação e bom custo benefício ao usuário, o que se espera da administração tributária, é que não imponha exagerados obstáculos na exação, para que o consumidor final não sofra com os efeitos da mão forte do estado.

Leonardo Herbert