***AO FINAL DO ARTIGO CONSTA A ATUALIZAÇÃO SOBRE O DESFECHO DO RECURSO***

Com entendimento já sedimento no Supremo Tribunal Federal, muitos contribuintes ainda aguardam o julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, entretanto, as ações de recuperação do crédito já podem ser ajuizadas. 

A recuperação de tributos é sempre uma boa possiblidade de ganho aos contribuintes, é um campo vasto de situações, mas que necessitam de uma análise individual de cada empresa, aspectos como, regime de tributação, faturamento da empresa e incentivos fiscais, influenciam na tese a ser discutida.

A utilização do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) na base de cálculo do PIS/COFINS (Programa de Integração Social/Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social), trata o imposto estadual como se fosse parte do faturamento da empresa, no entanto, o valor é repassado ao fisco estadual, tornando essa incorporação creditícia indevida e aumentando o valor do PIS/COFINS a ser pago, que tem como base de cálculo o faturamento mensal.

Desse modo, diversas ações foram ajuizadas por contribuintes que visavam a correção do erro por parte da Fazenda Pública, fazendo com que o Supremo Tribunal Federal levasse a discussão ao plenário da corte, estabelecendo repercussão geral à tese, ou seja, a decisão do STF, vale para todos os processos em trâmite no País, bem como, ao que tudo indica (aguarda-se a possível modulação dos efeitos da decisão), para contribuintes que desejam recuperar os créditos e ainda não ajuizaram a ação.

Já houve definição do STF sobre a legalidade da recuperação, a tese favorável ao contribuinte foi proferida no Recurso Extraordinário 574.706, em março de 2017, com repercussão geral reconhecida, assim o cidadão pode pleitear a restituição do valor indevidamente recolhido, o que resta é o julgamento dos Embargos de Declaração propostos pela Fazenda Pública, a apreciação do recurso estava prevista para o dia 05/12/2019, no entanto, foi retirada da pauta da Suprema Corte. Com a proximidade do recesso forense, a tendência é que o julgamento ocorra no primeiro semestre de 2020.

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional requer a modulação dos efeitos da decisão proferida, tendo como fundamento principal do recurso, a definição de qual ICMS será excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, aquele destacado na Nota Fiscal ou o efetivamente recolhido.

A Receita Federal do Brasil tende ao entendimento de que o ICMS a ser excluído é aquele efetivamente pago, entretanto, a adoção desse argumento carece de motivos plausíveis, sendo unicamente uma tentativa da Fazenda Pública diminuir o impacto nos cofres públicos, bem como, arrastar ainda mais o deslinde do processo.

A discussão quanto a qual ICMS seria o da base de cálculo do PIS/COFINS nunca veio à tona nas decisões que trataram do tema, sempre ficou claro que o ICMS a ser excluído deveria ser o da Nota Fiscal, portanto, não aquele efetivamente pago, onde já houve a ação dos créditos e débitos, razão pela qual, a discussão parece meramente protelatória.

Após o julgamento dos Embargos, não haverá mais óbice ao trânsito em julgado, podendo seguramente os contribuintes pedirem a restituição. Entretanto, insta mencionar, que as ações já podem ser ajuizadas, uma vez que a decisão já foi proferida e a probabilidade de os Embargos alterarem o cálculo da restituição, é quase nula.

Vale lembrar, que, caso não haja nenhuma surpresa, a recuperação do PIS/COFINS deve respeitar o prazo prescricional de 05 anos, portanto, se a ação for ajuizada em 2020, a restituição se dá de 2015 para frente.

Para elucidar a questão em relação aos valores, utilizamos o seguinte exemplo: uma empresa tem faturamento bruto mensal de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), a alíquota do ICMS é 18%, a dos PIS é 0,65% e a do COFINS é 3%. Utilizando o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, a empresa pagaria em relação a essas duas contribuições (PIS/COFINS) R$ 7.300,00 (sete mil e trezentos reais).

Com a exclusão do ICMS da base de cálculo, a empresa pagaria de PIS/COFINS o valor de R$ 5.986,00 (cinco mil novecentos e oitenta e seis reais), perfazendo numa diferença de R$ 1.314,00 (mil trezentos e quatorze) por mês. Esse valor correspondente aos últimos 05 anos, totalizaria no montante de R$ 78.840,00 (setenta e oito mil e oitocentos e quarenta reais), que seria o valor a ser restituído ao contribuinte.

Importante salientar, que a situação acima é apenas um exemplo geral do que pode ser obtido, cada situação deve ser analisada individualmente para buscar a melhor decisão.

Diante disso, deve o contribuinte que se enquadrar nas situações descritas, procurar um profissional de confiança para que analise minuciosamente o caso, elabore o cálculo corretamente e busque o direito da forma mais eficaz.

***ATUALIZAÇÃO***

O Supremo Tribunal Federal proferiu na data de 14/05/2021 a decisão sobre os Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Pública, conforme esperado, prevaleceu o correto entendimento de que o ICMS a ser considerado era o destacado na Nota Fiscal, e não o efetivamente recolhido.

Estabeleceu-se também, que os contribuintes que ajuizaram a ação até 15/03/2017 (data do julgamento do Recurso Extraordinário 574.706) poderão restituir todo o valor pago indevidamente. Aos contribuintes que farão o requerimento administrativo ou ajuizarão ações a partir de agora, estarão possibilitados de recuperarem o crédito a partir de 16/03/2017.

 

Leonardo Herbert